Klasik burjuva hukuku artık yok

• Reel cezasızlık kurumuna bakarsak yargısal süreçlerin cezasızlıkla sonuçlanan kararlarının nicel, teknik sorunlar taşıdığını değil, hukukun tamamen nitelik değiştirdiğini, yeni bir hukuksal formasyon inşa edildiğini ve 20. yüzyıl klasik burjuva hukukunun zaman içinde dönüşerek nitel başkalaşım geçirdiğini görebiliriz.

MIHEME PORGEBOL

Cezasızlık, Türk yargısıyla ilgili uzun yıllardır yapılan tartışmaların en önemli konularından biri olageldi. Kadın cinayetleri, tecavüzler, taciz ve istismarlar, Kürt düşmanlığı, işkence ve toplumun genelini etkileyen daha birçok konudaki dava, cezasızlıkla sonuçlanıyor. Kimileri bu durumu “cezasızlık rejimi” kavramıyla tanımlıyor; başkaları ise bu adaletsizliği “cezasızlık” kavramıyla tanımlamanın yeterliliği üzerine tartışıyor.
Avukat Göksel Arslan, cezasızlık konusunda Türkiye’de en ilgi çekici tezleri ortaya koyan isimlerden biri. Ankara Hukuk Fakültesinden mezun olan Arslan, 90’lı yılların ilk yarısında İnsan Hakları Derneği Genel Merkezinde avukat olarak çalıştı. Bu dönemde Prof. M. Semih Gemalmaz ile birlikte Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru ve insan hakları eğitimi konulu projenin yürütülmesinde görev aldı. 2008 yılına kadar çeşitli siyasal davalarda avukatlık yapan Arslan, daha sonra ise avukatlığı bırakarak insan hakları ve özgürlük felsefesi konularında farklı yayınlara makale ve denemeler yazmaya, seminer ve konferanslarda konuşmalar yapmaya başladı.
Arslan’a cezasızlık kavramının “günlük kullanımı” ile hukuk felsefesi açısından anlamı ve Türkiye’deki hâlinin arkaplanını sorduk.

Cezasızlık deyince ne anlamalıyız? Bir suçun bedelinin mahkeme karşısında cezaya bağlanmamış olması, cezasızlığı ifade etmeye yeter mi?
Cezasızlık, kullanıldığı gündelik dilde ifade etmeye çalıştığı olguyu tam karşılamıyor sanıyorum. Üzerinde çalışılması elzem, hatta disiplinler arası çalışılması şart olan bir olgu. Cezasızlık deyince ben “reel cezasızlık kurumu”nu anlıyorum. Bu, gündelik dilde kullanılan cezasızlıktan farklı bir olgu. Gündelik dilde cezasızlıktan kastedilen, belli kişilerin yargılanmaması veya hüküm kuran kararda belirtilen gerekçelerle sanıklara ceza verilmemesi ise bu yaklaşım yaşadığımız reel cezasızlık kurumunu anlamamıza yetmez. 
Cezasızlığa yol açan yargılama sonunda kararda, hukuka uygunluk, kusuru ortadan kaldıran nedenler veya mahkûmiyete yeterli, inandırıcı, kesin delil elde edilemediği gibi gerekçeler elbette yer alır. Burada açıkça söylemeliyim ki hüküm kuran karardaki gerekçeler bizi pozitif hukukun sınırlarına hapseden hukuk dogmatiğinden başka bir şey değildir ve maalesef reel cezasızlığı anlamamıza imkân vermez. Öte yandan pozitif normlardan beklenen cezanın verilmemesindeki gerekçeler de buna dâhildir ve cezasızlığı anlamamıza imkân vermez, açıklayamaz. Pozitif hukuk sınırları içinden yaklaşım, cezasızlığı adli bir süreç ve teknik bir meseleye indirger. 
Cezasızlık olarak tanımladığınız süreçte, dosyada gerekli deliller olmasına rağmen pozitif normlara ve hukuka aykırı yaklaşımlarla ceza verilmediğini ve belli sanıkların korunduğunu söyleyebilirsiniz. Pozitif hukuk sınırlarında cezasızlığın bir üst merciden, o da olmazsa Anayasa Mahkemesinden ve son olarak AİHM’den düzeltileceğini düşünür, kararı teknik bir çabayla eleştiriye tabi tutabilirsiniz fakat ne yazık ki eleştiri sonunda “yargı bağımsızlığı yok”, “yargılama emir ve talimatla yapıldı”, "kendi kanunlarına bile uymuyorlar" gibi gerekçelere yaslanır, daha ileriye gidemezsiniz. Bu yaklaşım dosyalardaki cezasızlığı, daha önemlisi reel cezasızlık kurumunu anlamamıza imkân tanımaz. 
Dolayısıyla "cezasızlık" ve "hukuksuzluk" gibi adlandırmalara açıkça soğuk bakıyorum. Bunları bugün karşılaştığımız yargılama süreçlerini ve kararları anlamamıza elverişli tanımlamalar olarak bulmuyorum; tam aksine karşılaştığımız tabloyu hafifleştiren, teknik hukuk meselelerine indirgeyen bir yaklaşım olarak görüyorum. Karşımızdaki tablonun bu kadar hafif bir tablo olmasını ben de isterdim fakat "kendi kanunlarına bile uymuyorlar" cümlesinden nitelik açısından çok başka bir yerdeyiz.
Cezasızlık olarak tanımlanan olgu sistemsel bir modelin, ekonomi politik yapının parçası olarak ele alınıp anlaşılmaya çalışıldığında yaygın kullanılan anlamından çok daha fazlasına ve başka bir duruma işaret eder. O zaman tablonun ağırlığı görünür hale gelir.
Reel cezasızlık kurumuna bakarsak yargısal süreçlerin cezasızlıkla sonuçlanan kararlarının nicel, teknik sorunlar taşıdığını değil, hukukun tamamen nitelik değiştirdiğini, yeni bir hukuksal formasyon inşa edildiğini ve 20. yüzyıl klasik burjuva hukukunun zaman içinde dönüşerek nitel başkalaşım geçirdiğini görebiliriz.
Başkalaşım sonucunda karşımızda duran tabloyu “neoliberal güvenlik devleti” ve “neofaşist hukuk” olarak adlandıran taraftayım. Zira bu ikisi ekonomi politik bütünselliğin içinde birbirine kopmaz bağlarla bağlı. Reel cezasızlık kurumunu ise hukuksal tabirle neofaşist hukukta mündemiç, hukukun fonksiyonel asli unsurlarından biri olarak görüyorum.
Sorunuza dönecek olursam, yaygın kullanımdaki cezasızlık tanımı maruz kaldığımız reel cezasızlık durumunu ifade etmeye yetmez. Kullanmakta ısrarlı olacaksak da cezasızlığı “reel cezasızlık” anlamında kullanmalı ve nitelik olarak çok kapsamlı bir olgu ile karşı karşıya olduğumuzu bilmeliyiz.

Cezasızlığın bağlamını “neo-liberal güvenlik devleti” ve “neo-faşist hukuk” tanımlarına oturttunuz. Bunların klasik liberal ve faşist ideolojilerden belirgin farkları olmalı. Bu bağlamda sizin ifadenizle reel cezasızlığın hukuk felsefesindeki karşılığı nedir? 
Reel cezasızlığı güvenlik devletinin ve neofaşist hukukun reel bir yapı taşı ve çıktısı olarak kullanıyorsak -ki ben öyle kullanıyorum- hukuk felsefesi alanındaki okullardan elbette parçalar bulmak mümkün. Hegel’den Savigny’e, Carl Schmitt’ten Agamben’in istisna kuramına hatta iradeci pozitivizme kadar izler bulabilirsiniz fakat bu izler sizi hatalı adreslere götürebilir. Mesela siyasal çıkarımlar yaparak reel cezasızlığı 1930’lu yıllara ait klasik faşizme özgü "ikili devlet" tezleriyle anlamaya çalışmak bizleri yanıltabilir. Bunlar anakronik, zaman ve mekândan kopuk mukayeselerdir.   
Burada şunu söylemeliyim: Neoliberalizmin klasik liberalizmle, neofaşizmin de klasik faşizmle pek alakası yoktur. Hayek'in yazdıklarını ve uygulamalarını görse Locke mezarında ters dönerdi. Mussolini ve Hitler neofaşizme muhtemelen jölemsi esnek kıvamından dolayı hafifseyerek bakarlardı. 
Reel cezasızlık kurumunu normativist pozitivist saf hukuk okulu içinde kalarak anlamak imkânsız fakat bizim okul dönemimizden kalan bir sözü de hatırlıyorum: “Bütün hukuk fakültelerinin koridorlarında Kelsen’in ruhu dolaşır.” Kelsenci ruh pozitif normları dogmatik, köşeli, esnemeye müsait olmayan mutlak geçerli kategoriler olarak ele almamıza ve cezasızlığı saf halde hukuka aykırılık, pozitif hukuktan bir sapma olgusu gibi görmemize yol açar. 
Sapma olması sebebiyle cezasızlığı düzeltmek için yoğun bir teknik çaba içine gömülürüz. Sonuç alamadığımız sürece çözümsüzlüğü düşman hukuku, ikili hukuk veya yürütmenin talimatlarına uyulması gibi açıklamalarla sınırlı kalan akıl yürütmelerin içinde aşmaya çalışırız. Şunu anlamalıyız: Pozitivist saf hukuk okulu sınırlarını kırmadan hukuk alanında reel cezasızlıkla mücadele etmek imkânsızdır. 

Peki, hukuk felsefesi okulları içinde bugünü anlayabilmemizin yolunu açan bir şeyler bulabilir miyiz? 
Evet, bulabiliriz. Bunun yolunun İskandinav Realist Hukuk Okulu içinden bakan eleştirel hukuk olduğunu düşünüyorum. Bu bize birçok açı ve birçok pencereden bakan diyalektik bir akıl yürütme imkânı sağlayacaktır. O zaman biz reel cezasızlık uygulamalarını normativist pozitif hukukun, hukuk dogmatiğinin artık bugüne cevap veremeyen sınırlı, dar duvarlarından kurtularak gerçek hayat ilişkilerinin zenginliği içinde kavrarız. O zaman 20. yüzyılın klasik burjuva hukuku ile değil, 21. yüzyılın neofaşist hukuk formasyonuyla karşı karşıya olduğumuzu anlayabilir, reel cezasızlıkla mücadeleyi hukuk alanında da daha farklı, hem teorik hem de pratik disiplinler arası bir bağlama oturtmaya başlarız.

Neo-liberalizmin ve neo-faşizmin yeni anlayışlarının toplumsal olanı, yani bir anlamda da politik olanı dağıtarak ve tek tek kişiler üzerinden bir nevi biyopolitik yönetimsellik kurmaya çalışarak ilerlediği biliniyor. Bu da kişinin toplumla olan bağını kopartmayı amaçlayarak onu bireyleştirmenin imkanlarını yaratabiliyor. Peki bu bağlamda reel cezasızlığın politikayla ilişkisi nedir? 
Reel cezasızlık şu andaki politik modelin yapı taşlarından biri ve politikojüridik çıktısı. İskandinav Realist Hukuk Okulu penceresinden bakarsak hukuktan sapma değil, hukuksal bir kurum. Tutuklama, arama, keşif gibi sistemli, uygulamada yeri olan, pozitif olmasa da reel bir kurum. Neofaşist hukuku güvenlik devletini inşa eden temel ayaklardan biri olarak görüyorsak -ki ben öyle görüyorum- reel cezasızlık kurumu politik sistemin yürütülmesinde kilit taşı.   
Dolayısıyla reel cezasızlığın politikayla ilişkisini kurarken pozitif hukukun sınırları içinde, politik entrikalara bağlı gündelik adli süreçlerle açıklama darlığına düşmemek gerekiyor. Yine söylemek isterim ki bu yaklaşım bizi en fazla “kendi hukuklarına bile uymuyorlar” noktasına götürür. Sistemli bir kurum olarak ele almazsak reel cezasızlık anlaşılmaz hale gelir. 
Neofaşist hukukun politikojüridik yapısı reel cezasızlıkla hukuksal mücadeleye politik, toplumsal, kültürel alanlardaki pratikleri de dâhil etmemizi söyler. Bu bir tercih değil zorunluluktur. Bunun örneklerini yaşıyoruz. Şule Çet dosyası bu kapsamda yaklaşılan ve sonuç alınan sembol dosyalardan biri.
Burada eksik anlaşılmamak için şunu vurgulamak isterim: Kuşkusuz Şule Çet dosyasında pozitif normlar üzerinden çok ciddi çaba gösterildi, bu çabaların katkısı da büyük oldu. Dolayısıyla cezasızlıkla mücadelede pozitif hukuk yaklaşımını, pozitif normları bırakmaktan söz etmiyorum. Araçlardan biri elbette pozitif normlar fakat o sınırların kırılmasından söz ediyorum. O sınırların dışı da hukuksal mücadeleye, çalışmaya asli olarak dâhildir. Şule Çet dosyası bu yaklaşımın önemli bir örneği.

Burada cezasızlığın bağlamını, kişinin toplumla olan ilişkisini koparması anlamında neo-liberal devlet düşüncesinin ortaya çıkardığı olguyla nasıl açıklarız? Soruyu daha daraltmak gerekirse: Cezasızlıkta devletin rolü nedir?
Neoliberal güvenlik devleti ve neofaşist hukukun asli kuramcısının J. F. Hayek olduğunu söyleyebilirim. Kurduğu model 1973 Pinochet darbesiyle Şili’de ilk kez hayata geçti ve 70’li, 80’li yıllardan bugüne sosyopolitik dengelerin elverdiği ölçüde birçok ülkede küresel bir uygulama alanı buldu. 12 Eylül darbesi bilindiği gibi bu modelin Türkiye’deki uygulaması. Şili ve Arjantin gibi ülkelerde reel cezasızlık karşısında büyük mücadele yürütüldü. Şili’de kısa bir süre önce 1973’ten bu yana süren neofaşist hukuk modelinin tamamen değiştirilerek yeni bir Anayasa yapılması konusunda referandum yapıldı ve yeni Anayasa yapım sürecine karar verildi. Bunu şunun için söyledim: Reel cezasızlık olgusundan kurumsal bağlamda kurtulma yolu var ve Şili iyi bir örnek.
Güvenlik devleti, neoliberal ekonomi, otoriter-faşizan politika ve neofaşist hukuk, muhafazakâr kültürel yapıya dayalı bütünsel bir sistemin ürünü. Burada muhafazakârlığı laik-dindar ikilemine indirgeyerek kullanmıyorum. Bilindiği gibi muhafazakârlık her ülkenin kendi şartlarına bağlı bir renge bürünür. Türkiye’de milliyetçilik, devletçilik, dindarlık, ağır bir ataerkil zihniyetin karışımından oluşan “mukaddesatçılık” tanımı, muhafazakârlığın somut haline işaret edebilir.   
Sistemin yürütülmesinde asli tehdidin kamusal-politik alanda dile getirilen özgürlük taleplerinden geldiğine inanan güvenlikçi devlet, görünmez el metaforunu kullanırsak, özgürlük talebinde bulunan baskı gruplarının (parti, sendika, dernek vs.) ellerinin kırılmasını merkeze alan bir hukuk oluşturmuştur.
Mesela kadın özgürlüğü ile ilgili talepler kadın düşmanlığına, kadının şeytanlaştırılmasına yol açan mukaddesatçı argümanlarla kadın cinayetlerinde reel cezasızlığı meşrulaştırma araçlarına dönüştürülür. Taleplerin boğulmasına çalışılır. Kadın özgürlük talepleri sistemin mukaddesatçı hegemonyasına açıkça saldırıdır.  
Özgürlük hareketlerinin talepleri terör, dış güçlere ajanlık, hainlik gibi spektaküler anlatımlarla hukuksal dava içine gömülür ve reel cezasızlığı meşruiyet açısından kabul edilir hale getirir. Bu konuda çok sayıda örnek bulabilirsiniz. Bütün bunları güvenlik devleti modelinin neofaşist mukaddesatçı hegemonya kurma ve politikojüridik hukuku işletme çabasıyla ilgili görüyorum.
Kısaca, özgürlük taleplerinin zor da dâhil olmak üzere çeşitli araçlarla bastırılması merkezli, otoriter gücün küçük bir çevrede temerküz ettiği, hızlı hareket eden, bir hayli esnek, çekirdeği sadece ve sadece zor ve otoriter araçlara indirgenmiş devletten söz ediyoruz. Bu devlette klasik burjuva hukuku bağlamında yurttaş yoktur. Devletin habitatına dâhil olanlar ile kamusal-politik alanda özgürlük taleplerini dile getiren, dolayısıyla tehdit algısına dâhil olanların çatışması, mücadelesi vardır. Kendi toplumsal hücresinde yaşayanlar ise müşteridir. Devlet, şirket ve finans arasındaki sınırların kalktığı ve bunların iç içe geçtiği piyasanın müşterisi…
Reel cezasızlık kurumuna tabi olanlar hiç kuşkusuz devletin habitatına dâhil olduklarının farkındalar; özgürlük hareketlerinden daha fazla farkındalar. Zira eylemlerini güvenlik devletinin hukuksal pratiği içinde sınaya sınaya reel cezasızlık ve devlet ilişkisini pozitif hukuku aşan bir bağlama oturtmayı öğrendiler. “Devletin bekası” veya “söz konusu vatansa gerisi teferruattır” klişeleri bu bağlamda reel cezasızlık, neofaşist hukuk ve devlet ilişkisinin mukaddesatçı hegemonik dünyada veciz biçimde ifade edilişidir diyebilirim.

YARIN:
* Cezasızlığın toplumsal karşılığı
* İpek Er dosyasında cezasızlık
* Cezasızlık ile ‘ödül’ arasındaki ilişki
* Hakikatın imkânı
* Ne yapmalı?